DOĞRUDAN TEMİN YÖNETMİNDE YASAKLAMA KARARI VERİLME(ME)Sİ

Doğrudan temin bir ihale usulü olmadığından doğrudan temin ile yapılan alımlarda ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi mümkün değildir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan yasak fiil veya davranışlar düzenlendiğinden, aynı Kanun’un 26. maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün değildir.

SEZER bu konuda farklı düşünmektedir. SEZER’e göre, doğrudan temin yöntemiyle mal ve hizmet alımına ilişkin işlerde 4734 sayılı Kanun’da belirtilen yasak fiil veya davranışları gerçekleştiren kişilere 58. madde çerçevesinde idari mercilerce ihalelere katılma yasağı getirilebilir. Kanun’da bu konuda yasaklayıcı bir hüküm yoktur. Aksine bu yasağı getirmek idarenin görevidir. Kanun’un açık hükmüne rağmen Kamu İhale Genel Tebliği ile engelleyici düzenleme yapmak doğru değildir. Çünkü normlar hiyerarşisine göre, idarenin düzenleyici işlemi olan Tebliğ’in Kanun’a aykırı olması mümkün değildir.[1]

4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi gereği, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir. Kanun’un 17. maddesinde sayılan “Yasak fiil veya davranışlar” ise aynı madde gereği “ihalelerde” gerçekleştirilen “fiil veya davranışlar” olması gerekmektedir. İhale, Kanun’da, “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” olarak tanımlanmış olup, 18. madde de ihale usulleri açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü bir ihale usulü olarak belirlenmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla ihale usulü olmayan doğrudan teminde ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte, doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanun’un 17. ve 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil etmesi, bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.

2. Yasaklılık Teyidi Yapılma Zorunluluğu

Doğrudan temin ile yapılan alımlarda alım yapılacak kişinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi gerekli değildir.

Doğrudan teminin hangi bendine göre yapılan alımlarda yasaklılık teyidi yapılması zorunludur?

Ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yasaklılık teyidi” başlıklı 31. maddesinde, “31.4. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca doğrudan temin yoluyla alım yapılması halinde alım yapılacak kişi ya da firmanın ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı teyit ettirilmeyecektir. Ancak, anılan Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen parasal limit dahilinde yapılan alımlarda, alım yapılacak gerçek veya tüzel kişinin Kurumun internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi ve yasaklı olduğunun belirlenmesi durumunda, söz konusu kişiden alım yapılmaması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu açıklama uyarınca doğrudan teminin sadece (d) bendine göre belirlenen limit dâhilinde yapılan alımlarda, alım yapılacak kişinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. Bahsi geçen kişinin yasaklı olduğunun anlaşılması hâlinde bu kişiden alım yapılmamalıdır.

Kanun’da doğrudan temin için öngörülmeyen yasaklılık teyidinin Tebliğ ile doğrudan temin için de genişletilmesinin doğru olmadığını düşünüyoruz.

[1] SEZER, a.g.e., s. 191.

(Sorularla Doğrudan Temin, Ankara Yayınevi,2015)

DANIŞTAY KARARLARI IŞIĞINDA 4734 VE 4735 SAYILI KANUN UYARINCA VERİLEN İHALEDEN YASAKLAMA KARARLARI

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz!
Lütfen isminizi buraya giriniz