1.GENEL OLARAK
4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin idari şartname ve sözleşmelerinde farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması durumunda, söz konusu alımlar için fiyat farkı ödenmesi mümkün olabilmektedir.
Ayrıca 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, Kanundan istisna olan işlerinin ihale dokümanlarında Esaslara[1] uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde de fiyat farkı ödemesi yapılabilecektir. Yine 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan işlere ilişkin sözleşmelerde, Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde de fiyat farkı ödemesi yapılabilecektir.
Bu yazıda fiyat farkı ödemeleriyle bağlantılı konularda uygulamada tereddüt doğuran hususlar üzerinde durulacaktır.
2.FİYAT FARKI ÖDEMELERİNDEN SÖZLEŞME DAMGA VE İHALE KARAR VERGİSİ KESİLMESİNE GEREK YOKTUR.
488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli 1 Sayılı Tablonun I-A Akitlerle İlgili Kağıtlar Bölümünün I-a bendi belli parayı ihtiva eden sözleşmelerden ihale bedeli üzerinden binde 9,48 oranında sözleşme damga vergisi kesilmesini öngörmektedir.
Ayrıca 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 2 nci maddesinde, vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına, değiştirilmesine, devrine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhlerin damga vergisine tabi olacağı hususu düzenlenmiş, aynı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun “II. Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün 2 nci fıkrasında ise, “artırma ve eksiltme kanunlarına tabi olan veya olmayan daire ve kurumların yetkili organlarınca verilen her türlü ihale kararlarının binde 5,69 nispetinde damga vergisine tabi tutulacağı” hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Bu çerçevede fiyat farkı ödemelerinden sözleşme damga vergisi ve ihale karar vergisi kesilmesi gerekip gerekmediği tereddüt konusu olabilmektedir.
Esaslarda ortak hüküm olarak, “Bu Esasların uygulanması sonucu sözleşme bedeline ek olarak ödenecek ya da sözleşme bedelinden kesilecek tutarlar fiyat farkı olup, yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşme bedelini değiştirmez.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu çerçevede fiyat farkı ödemeleri sözleşme bedelini değiştirmediği gibi, ödenmesi için ayrıca bir ek sözleşme düzenlenmesine de gerek yoktur. İşin idari şartname ve sözleşmesinde hüküm bulunması yeterlidir. Bu nedenle fiyat farkı ödemelerinden sözleşme karar vergisi kesilmesine gerek yoktur. Fiyat farkı ödemeleri için ayrıca bir olur veya karar alınması da söz konusu olmadığı için ihale karar vergisi kesilmesine de gerek yoktur.
Ankara Vergi Dairesi Başkanlığının 20/10/2010 tarih ve B.07.1.GİB.4.06.17.02-DMG-170-652 sayılı görüş yazısında da;
“- Fiyat farkları için yeni bir ihale kararı alınmış, ek sözleşme veya bu kağıtların mahiyetini iktisap eden herhangi bir kağıt (protokol, fiyat farkı tespit tutanağı, vb.) düzenlenmiş ise, alınan ihale kararının 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun II/2 fıkrası gereğince binde 4,95 oranında, düzenlenen ek sözleşmenin veya sözleşme yerine geçen protokolün veya bu mahiyetteki kağıdın ise aynı tablonun I/A-1 bölümü gereğince binde 8,25 nispetinde,
– İhale kararı ve ek sözleşme düzenlenmemiş fakat harcama yetkilisinden “olur” alınmış ise alınan “olur” hem ihale kararı, hem de mukaveledeki belli parayı değiştirir mahiyette olduğundan, 488 sayılı Kanunun 6 ve 14 üncü maddelerinin ikinci fıkraları gereğince en yüksek vergi alınmasını gerektiren mukavele değişikliği (artırılan meblağ) üzerinden anılan Kanuna ekli (1) sayılı tablonun I/A-1 bölümü gereğince binde 8,25 nispetinde, damga vergisi aranılması gerekmektedir.
Fiyat farkı uygulaması nedeniyle ihale makamı ile müteahhit arasında ihale kararı, ek sözleşme vb. belge düzenlenmemiş veya bu kağıtların yerine kaim olmak üzere ilgili makamdan “olur” alınmamışsa, bu kağıtlara ilişkin olarak damga vergisi aranılmayacağı tabiidir.
Diğer taraftan, sözleşme konusu işin mücbir sebepler, tarafların kusuru ya da bunlar dışında herhangi bir sebeple süresinde bitirilememesinden dolayı ek süre verilmesi durumunda, sözleşmenin diğer hususlarında bir değişiklik içermemesi ve belli para miktarında bir artış olmaması kaydıyla süre uzatılmasına dair düzenlenen kağıtların damga vergisine tabi tutulmaması gerekmektedir.” denilmektedir.
3.FİYAT FARKI ÖDEMELERİNDEN EK KESİN TEMİNAT ALINMASI GEREKMEKTEDİR.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 12 nci maddesinde; “Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 ‘sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” hükmü yer almaktadır.
Bu çerçevede fiyat farkı olarak ödenen tutarının % 6 ‘sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınması gerekmektedir. Kanun maddesinde fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminatın hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle karşılanabilmesine de imkan tanınmıştır.
Söz konusu ek kesin teminat, teminat olarak kabul edilecek değerler üzerinden alınabileceği gibi, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir. Bu durumda fiyat farkı olarak ödenen tutar üzerinden alınması gereken ek kesin teminatın nasıl karşılanacağına yüklenici karar verecektir.
Söz konusu ek kesin teminatın KDV hariç ödenen fiyat farkı tutarı üzerinden hesaplanması gerekmektedir.
Ayrıca 4734 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinde, “Yapım işlerinde, 38 inci maddeye göre gerekli değerlendirmeler yapıldıktan sonra, ihalenin aynı madde uyarınca hesaplanan sınır değerin altında teklif veren isteklilerden biri üzerinde bırakılması hâlinde, kesin teminat sınır değerin yüzde altısı oranında alınır.” denilmekteydi. 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4734 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinin ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin %6’sından az ve %15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.”
Bu çerçevede İhale Uygulama Yönetmelikleri ile ihale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması hâlinde teklif fiyatının %6’sı, sınır değerin altında olması hâlinde ise yaklaşık maliyetin %9’u oranında kesin teminat alınması kurala bağlanmış bulunmaktadır.
Bu noktada sınır değerin altında olması nedeniyle yaklaşık maliyetin %9’u oranında kesin teminat alınan durumlarda, fiyat farkı ödenmesi halinde ek kesin teminatın oranının % 6 mı yoksa %9 mu olması gerektiği konusunda tereddüt oluşabilir. 4735 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin % 6 ‘sı oranında ek kesin teminat alınacağı düzenlenmiş olduğundan, bu oran sınır değerin altında teklif vererek ihaleyi alanlar için de % 6 olarak uygulanacaktır.
Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinin 18.6.1. maddesi gereği, hukuki bir zorunluluk ya da gereklilik bulunmamasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinde öngörülen oranlar dikkate alınarak hesaplanan tutarın üzerinde kesin teminat veren istekliye, 4735 sayılı Kanun kapsamında yüklenici sıfatıyla fiyat farkı veya iş artışı şeklinde ödeme yapılacak olması halinde, ek kesin teminat tutarı verilen kesin teminat tutarı dikkate alınarak belirlenecektir.
Buna göre sözleşme imzalanmadan önce idareye verilen kesin teminat tutarının % 6’sını veya sınır değerin altında olması hâlinde ise yaklaşık maliyetin %9’unu aşan kısmının, gerekli olan ek kesin teminat tutarını karşılaması halinde yükleniciden ayrıca bir ek kesin teminat istenmesine gerek yoktur.
Konuyu bir örnekle açıklığa kavuşturmak gerekirse;
Örneğin sınır değerin üzerinde ihale bedeli 2.000.000 TL olan bir işte, 120.000 TL tutarında kesin teminat alınması gerekmektedir. Ancak uygulamada % 6’yı aşan oranda kesin teminat yatırıldığı görülebilmektedir. Örneğin söz konusu işte 133.000 TL kesin teminat yatırıldığını düşünelim.
Söz konusu işte % 10 oranında iş artışı yapıldığını düşünelim. Bu işte 2.000.000*10/100= 200.000 TL tutarında iş artışı yapılmıştır. Buna göre 200.000*6/100=12.000 TL ek kesin teminat alınması gerekmektedir. Ancak fazla yatırılan 133.000-120.000=13.000 TL teminat söz konusu tutarı karşıladığı için iş artışından ek kesin teminat alınmasına gerek yoktur.
Bu işe ilişkin olarak 20.000 TL fiyat farkı ödendiği bir durumda 20.000*6/100=1.200 TL ek kesin teminat alınması gerekmektedir. Bu durumda toplam alınması gereken ek kesin teminat 12.000+1.200= 13.200 TL olmaktadır. Başta yatırılan % 6’yı aşan kesin teminat 13.000 TL olduğu için bu işte 13.200-13.000=200 TL ek kesin teminat alınması yeterli olacaktır.
- FİYAT FARKI ÖDEMELERİ GECİKME CEZASININ MATRAHINA DÂHİL EDİLMEZ.
Gecikme cezasının matrahına fiyat farkları dâhil edilmez. Çünkü fiyat farkları sözleşme bedelini etkilememektedir. [1] Eski Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 10 uncu maddesinde, “Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları dâhil edilir” düzenlemesi yer almaktaydı. Yapılan değişikliklerde bu düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde gecikme cezasının matrahına fiyat farkları dâhil edilmez.
5.FİYAT FARKI ÖDEMELERİ İŞ DENEYİM BELGE TUTARINA YANSITILMAZ.
İhale Uygulama Yönetmeliklerinde ortak hüküm olarak iş deneyim belgelerine fiyat farklarının yansıtılmayacağı düzenlenmiş bulunmaktadır. Yine Esaslarda ortak hüküm olarak, “Bu Esasların uygulanması sonucu sözleşme bedeline ek olarak ödenecek ya da sözleşme bedelinden kesilecek tutarlar fiyat farkı olup, yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşme bedelini değiştirmez.” düzenlemesi yer almaktadır.
Bu çerçevede iş deneyim belgesi düzenlenirken yükleniciye yapılan fiyat farkı ödemeleri iş deneyim belgesine yansıtılmayacaktır.
6.FİYAT FARKI ÖDEMELERİYLE SÖZLEŞME BEDELİNİN AŞILMASI İŞ ARTIŞI YAPILMASINI GEREKTİRMEZ.
Fiyat farkı ödemeleriyle sözleşme bedelinin aşılması iş artışı yapılmasını gerektirmemektedir.
[1] 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar.
